Ner­vi­ge eMail-​Wer­bung

Be­reits die ein­ma­li­ge un­ver­lang­te Zu­sen­dung einer eMail mit Wer­bung kann einen rechts­wid­ri­gen Ein­griff in das Recht am ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Ge­wer­be­be­trieb dar­stel­len.

Dies stell­te der Bun­des­ge­richts­hof jetzt auf die Klage von Frank­fur­ter Rechts­an­wäl­ten klar, nach­dem in der Vor­in­stanz das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main die Klage noch ab­ge­wie­sen hatte:

Kein wett­be­werbs­recht­li­cher Un­ter­las­sungs­an­spruch

Die klä­ge­ri­sche Rechts­an­walts­so­zie­tät konn­te das Ver­bot al­ler­dings. wie der BGH be­tont, nicht aus §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2004 und § 7 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 her­lei­ten. Der Klä­ge­rin stand ein wett­be­werbs­recht­li­cher Un­ter­las­sungs­an­spruch nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht zu. Zu Recht ist das OLG Frank­furt/Main davon aus­ge­gan­gen, dass die Par­tei­en nicht Mit­be­wer­ber im Sinne die­ser Vor­schrift sind. Mit­be­wer­ber ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Un­ter­neh­mer, der mit einem oder meh­re­ren Un­ter­neh­mern als An­bie­ter oder Nach­fra­ger von Waren oder Dienst­leis­tun­gen in einem kon­kre­ten Wett­be­werbs­ver­hält­nis steht. Ein kon­kre­tes Wett­be­werbs­ver­hält­nis ist ge­ge­ben, wenn beide Par­tei­en gleich­ar­ti­ge Waren oder Dienst­leis­tun­gen in­ner­halb des­sel­ben End­ver­brau­cher­krei­ses ab­zu­set­zen ver­su­chen mit der Folge, dass das kon­kret be­an­stan­de­te Wett­be­werbs­ver­hal­ten des einen Wett­be­wer­bers den an­de­ren be­ein­träch­ti­gen, das heißt im Ab­satz be­hin­dern oder stö­ren kann. Das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt hat in sei­nem Be­ru­fungs­ur­teil nicht fest­ge­stellt, dass die Par­tei­en gleich­ar­ti­ge Dienst­leis­tun­gen in­ner­halb des­sel­ben End­ver­brau­cher­krei­ses ab­zu­set­zen ver­su­chen. Die Re­vi­si­on zeigt in die­ser Hin­sicht auch kei­nen Sach­vor­trag der Par­tei­en als über­gan­gen auf. So­weit die Re­vi­si­on unter Vor­la­ge eines Aus­drucks der Home­page der Be­klag­ten gel­tend macht, diese biete Ka­pi­tal­an­le­gern Rechts­be­ra­tung an, han­delt es sich um neuen Vor­trag, mit dem die Klä­ge­rin in der Re­vi­si­ons­in­stanz nach § 559 Abs. 1 ZPO aus­ge­schlos­sen ist.

Die Wer­be-​eMail als Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Ge­wer­be­be­trieb

Der Klä­ge­rin stand der in Rede ste­hen­de Un­ter­las­sungs­an­spruch je­doch wegen eines Ein­griffs in ihren ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Ge­wer­be­be­trieb nach § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zu.

In Recht­spre­chung und Schrift­tum ist die Frage um­strit­ten, ob die un­ver­lang­te Zu­sen­dung von eMails mit Wer­bung an Ge­wer­be­trei­ben­de einen rechts­wid­ri­gen Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Ge­wer­be­be­trieb dar­stellt. Zum Teil wird ein rechts­wid­ri­ger Ein­griff in das ge­schütz­te Rechts­gut des ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Ge­wer­be­be­triebs je­den­falls bei einer ein­ma­li­gen Zu­sen­dung einer eMail mit Wer­bung ver­neint. Die über­wie­gen­de An­sicht in der Recht­spre­chung und ein Teil des Schrift­tums be­ja­hen da­ge­gen auch bei einer ein­ma­li­gen eMail-​Ver­sen­dung eine ent­spre­chen­de Rechts­ver­let­zung. Der letzt­ge­nann­ten An­sicht ist nach Auf­fas­sung des BGH zu­zu­stim­men.

b) Die Zu­sen­dung einer Wer­be-​eMail ohne vor­he­ri­ge Ein­wil­li­gung des Adres­sa­ten stellt einen un­mit­tel­ba­ren Ein­griff in den Ge­wer­be­be­trieb dar. Davon ist aus­zu­ge­hen bei Ein­grif­fen, die gegen den Be­trieb als sol­chen ge­rich­tet, also be­triebs­be­zo­gen sind und nicht vom Ge­wer­be­be­trieb ohne wei­te­res ab­lös­ba­re Rech­te oder Rechts­gü­ter be­tref­fen. Un­ver­langt zu­ge­sand­te eMail-​Wer­bung be­ein­träch­tigt re­gel­mä­ßig den Be­triebs­ab­lauf des Un­ter­neh­mens. Mit dem Sich­ten und Aus­sor­tie­ren un­er­be­te­ner eMails ist ein zu­sätz­li­cher Ar­beits­auf­wand ver­bun­den. Zudem kön­nen, so­weit kein fes­tes Ent­gelt ver­ein­bart ist, zu­sätz­li­che Kos­ten für die Her­stel­lung der On­line-​Ver­bin­dung und die Über­mitt­lung der eMail durch den Pro­vi­der an­fal­len. Die Zu­satz­kos­ten für den Abruf der ein­zel­nen eMail kön­nen zwar ge­ring sein. Auch der Ar­beits­auf­wand für das Aus­sor­tie­ren einer eMail kann sich in engen Gren­zen hal­ten, wenn sich be­reits aus dem Be­treff ent­neh­men lässt, dass es sich um Wer­bung han­delt. An­ders fällt die Be­ur­tei­lung aber aus, wenn es sich um eine grö­ße­re Zahl un­er­be­te­ner eMails han­delt oder wenn der Emp­fän­ger der eMail aus­drück­lich dem wei­te­ren Er­halt von eMails wi­der­spre­chen muss. Mit der häu­fi­gen Über­mitt­lung von Wer­be-​eMails ohne vor­he­ri­ge Ein­wil­li­gung des Emp­fän­gers durch ver­schie­de­ne Ab­sen­der ist aber immer dann zu rech­nen, wenn die Über­mitt­lung ein­zel­ner eMails zu­läs­sig ist. Denn im Hin­blick auf die bil­li­ge, schnel­le und durch Au­to­ma­ti­sie­rung ar­beits­spa­ren­de Ver­sen­dungs­mög­lich­keit ist ohne Ein­schrän­kung der eMail-​Wer­bung mit einem immer wei­te­ren Um­sich­grei­fen die­ser Wer­be­art zu rech­nen.

Ohne Er­folg macht die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung in die­sem Zu­sam­men­hang gel­tend, die eMail der Be­klag­ten ent­hal­te keine Wer­bung. Wer­bung ist jede Äu­ße­rung bei der Aus­übung eines Han­dels, Ge­wer­bes, Hand­werks oder frei­en Be­rufs mit dem Ziel, den Ab­satz von Waren oder die Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen zu för­dern (vgl. Art. 2 lit. a der Richt­li­nie 2006/114/EG über ir­re­füh­ren­de und ver­glei­chen­de Wer­bung). Dazu zählt auch die in Rede ste­hen­de eMail der Be­klag­ten, mit der sie ihre Ge­schäfts­tä­tig­keit ge­gen­über der Klä­ge­rin dar­stellt.

Der Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Ge­wer­be­be­trieb der Klä­ge­rin ist auch rechts­wid­rig. Die in­so­weit er­for­der­li­che Ab­wä­gung der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen der Par­tei­en geht zu Las­ten der Be­klag­ten aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt von dem hier nicht in­ter­es­sie­ren­den Aus­nah­me­tat­be­stand des § 7 Abs. 3 UWG ab­ge­se­hen jede Wer­bung unter Ver­wen­dung elek­tro­ni­scher Post ohne vor­he­ri­ge aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung des Adres­sa­ten eine un­zu­mut­ba­re Be­läs­ti­gung dar. Diese ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung ist bei der Be­ur­tei­lung der Ge­ne­ral­klau­seln des Bür­ger­li­chen Ge­setz­bu­ches eben­falls her­an­zu­zie­hen, um Wer­tungs­wi­der­sprü­che zu ver­mei­den. Wegen des un­zu­mut­bar be­läs­ti­gen­den Cha­rak­ters der­ar­ti­ger Wer­bung ge­gen­über dem Emp­fän­ger ist die Über­sen­dung einer Wer­be-​eMail ohne vor­he­ri­ge aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung grund­sätz­lich rechts­wid­rig.

Bun­des­ge­richts­hof, Be­schluss vom 20. Mai 2009 – I ZR 218/07 (eMail-​Wer­bung II)

 

Quelle: rechtslupe.de; Mitteilung vom 27. August 2009

 

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